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因为行政复议纠错率的上升使部分本来可能继续进入行政诉讼程序的案件不再进入诉讼程序,从而会降低行政机关的应诉成本和司法机关的办案成本。
发生学解释是以经验的手段,去确认立法者或者立法程序参与者的意思。意义理论从逻辑出发,以逻辑的理论和方法对语言的意义进行分析。
[xliii] Hans-Joachim Koch, Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht, Frankfurt am Main,1977,S.39. [xliv]参见[奥]路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》,涂纪亮译,北京大学出版社2012年版,第28页。[vi]特茨纳曾经做过律师,在做律师期间,他曾经受诉讼委托人的不满触发,对贝尔纳茨克所支持的奥地利行政法院的实务展开调查。以此为进阶,科赫对判断余地进行了证立。阿列克西对莱巴赫判决的重构是为了对一个宪法诉讼判决进行逻辑分析,看起来与本文的论题并无直接关系。(一)框架理论 在《纯粹法理论》第一版中,凯尔森径直将法律的确定性称为假象:所谓法律解释乃是对实在法之认知,并且可从现有法律中发现新法之说乃概念法学的基石,而纯粹法学理论对此绝难苟同。
[xxxv]参见[日]吉野一「論理法則の法規範への適用可能性について」明治学院大学法学部二十周年論文集(1987年)。一个规定性语句在语义上是否蕴含着另一个规定性语句是个逻辑问题,而一个实体的存在是否包含着任何其他实体的存在则不是个逻辑问题。(3)大学治理成败是关系到高等教育法治化是否完成的一个重要考评标准。
(二)推动高等教育法治研究内涵式发展 目前学术界在关注高等教育法治的各项议题时,存在基本概念界定不清、基本范畴没有确定、基本逻辑体系还未形成等突出问题。为了配合这方面的研究,何东昌收集整理了《中华人民共和国重要教育文献(1949-1975)》(1998年),人民教育出版社出版了当代外国教育改革著名文献多卷本(2004年),劳凯声主编了《中国教育改革30年:政策与法律卷》,湛中乐编译了《大学章程精选》(2010年)、李均编著了《中国高等教育政策史(1949-2009)》(2014年),广西师范大学出版社出版了东盟高等教育政策丛书多卷本(2013年),范跃进汇编了《新中国成立以来高等教育元政策(1949-2016》)(2017年),这些资料编撰为高等教育立法的研究提供了有力的保障。这一阶段的研究特点即:在介绍国外高等教育法制的基础上,分析制定我国高等教育法的必要性、基本原则和相关问题。这一案例引发了学术界一系列思考,如高校的法律地位、高校内部管理行为的可诉性、大学自治等等。
在著作方面,数量非常少,仅见黄重宪主编的《大学法与大学教育》(1987年)、湖北省高校教学管理研究会编的《高等教育改革与治理整顿》(1991年)、忻福良主编的《各国高等教育立法》(1992年)和夏天阳的《高等教育立法引论》(1993年)。待到《高等教育法》制定后,学术界又开始着重研究高等教育考试立法、高等教育投资立法、高等教育信息公开立法、高等教育质量评估立法、高等教育章程立法、高等教育人才培养立法等等。
有学者认为高等教育法治就是高校依法治教,即按照依法治理的原则和方式来管理和规范各种高等教育活动[[7]]。因此学术界应当增强当担感,抓住历史发展的机遇期,不断强化高等教育法治研究学术共同体建设,持续深化有关议题和内容的研究,有力地推动高等教育法治化的实现。论文之外,其他代表性著作还有谭秀森的《高校学生教育管理法律问题研究》(2015年)、陈达云的《民族院校治理之道》(2017年)和李进付的《教育法治化与大学生伤害事故处置》(2017年),等等。(9)结合国家双一流建设背景,再思政府与大学关系[[29]],等等。
如在2016年12月7日至8日召开的全国高校思想政治工作会上发表重要讲话,习总书记深刻阐释了党对高等教育发展规律的新认识,全面回答了培养什么样的人、如何培养人、为谁培养人办什么样的大学、怎样办好大学两个根本性问题[[33]]。之所以会出现这一现象,原因可能在于:(1)大学是联系教育部门和社会的中间纽带,大学治理好坏直接影响到它服务社会的质量,通常一所声誉卓著的大学能向社会提供高素质人才,推动着社会的进步。可见,尽管学术界对高等教育法治和高等教育法制已有区分,但是对于高等教育法治的内涵并未明晰,这就涉及到其与高等教育法治化、高校依法治校、高等教育治理和大学治理等概念的区别。研究回顾 改革开放初期发生的三件大事,深深影响了中国高等教育法治研究的历史进程。
第四,2017年10月18日,党的十九大召开,将习近平新时代中国特色社会主义思想写入党章,将对高等教育法治研究产生重要引领作用。[[1]]二是,修订1961年9月制定的《教育部直属高等学校暂行工作条例(草案)》(简称《高教六十条》),将规范高等教育管理提上议事日程。
第二,中观层次治理,其核心问题是大学决策权如何分配。摘要: 改革开放四十年来,中国高等教育法治研究在基本概念、学术议题、论著发表数量、人才培养,以及推动高等教育立法等方面取得了历史性成就。
虽然高等教育法制的完善程度也是高等教育法治化的重要考评标准,但是在重要性上显然次于大学治理成败。最近,学术界正在为《学位条例》升格为《学位法》做理论准备。1978年10月4日,在修订《高教六十条》的基础上,教育部制定了《关于讨论和试行全国重点高等学校暂行工作条例(试行草案)的通知》[[2]],初步奠基了高等学校内部管理制度。(8)研究大学内部治理能力提升[[28]]。以《高等教育法》的制定和修订为时间节点,可以将这一历史进程划分为三个阶段。还有学者认为,高等教育法治化以实现良好而有序的治理为目的,在内容上体现为大学相关主体间权利关系的明确[[10]],这又和高等教育治理或大学治理相混淆。
(2)研究高等教育质量提升的法治化路径[[22]]。它关心的不再仅仅是未成年人是否接受学校教育的问题,更关注家庭与国家在教育领域的权力界限问题。
如何进一步理顺中央与地方在高等教育上的事权和财权,如何进一步扩大高校的办学自主权,如何理顺高校党委与校长之间的关系,如何平衡高校政治权力、行政权力与学术权力之间的关系。2002年裁判的齐玉苓案搅动了一池春水,激发了学术界对受教育权的研究。
湛中乐教授等认为,应该围绕大学章程构建大学治理规范体系[[18]]。周光礼教授认为,可以大学组织为基本分析单位,从外部环境、组织文化、关键行动者三个方面论述大学变革[[20]],等等。
为此,围绕如何让高等教育朝着法治化的道路继续前行,学术界展开了进一步的反思和探索。文章来源:杨宗科主编:《法学教育研究》(第25卷),法律出版社2019年4月版,第80-95页。(5)高等教育治理研究,如李福华的《大学治理的理论基础与组织架构》(2008年)、卢晶的《高等教育专业认证制度的治理模式研究》(2010年)、尹晓敏的《利益相关者参与逻辑下的大学治理研究》(2010年)、安宗林和李学永的《大学治理的法制框架构建研究》(2011年)、俞德鹏和侯强的《高校自主办学与法律变革》(2011年)以及黄达人编著的《大学的治理》(2013年),等等。进入专题: 改革开放 高等教育法治 。
后者是政府依法管理高校和高校依法自主办学的原则、制度和运行机制的总称[[11]],它强调的只是高等教育法治的一个方面,即行政执行层面。该刊于2007 年入选 CSSCI 来源辑刊目录,截止2017年已连续出版14辑,发表了大量与高等教育法治有关的论文。
学界在理解高等教育法治化时,并没有注意到其和高等教育法治的这一细微差别,将高等教育法治化理解成了过程和结果的混合物,这就导致了其和高等教育法治的混同。代表论文如马怀德的《公务法人问题研究》、谭晓玉的《我国首例学位教育行政诉讼案的若干分析与思考》、湛中乐和李凤英的《论高等学校之法律地位》以及秦惠民的《当前我国法治进程中高校管理面临的挑战》。
[[3]]他后来在另外一本书中经过反思认为教育法治至少应该包括教育立法、教育执法和教育司法[[4]],由此高等教育法治在内涵上应该大于高等教育法制。高等教育法制指的是静态的高等教育法律规范体系,它经由高等教育立法来实现。
[[31]]其他以《高等教育法规概论》命名的高等学校教师岗前培训教材也是如此。从目前发表的论著情况来看,高等教育法学的教材建设严重滞后于社会经济的发展,仅有两部教材冠以《高等教育法》或者《高等教育法学》之名。而第二和第三层次的内容,实际上是狭义的大学治理,而广义的大学治理则与高等教育治理等同。(3)高等教育具体法律问题研究,如牟延林等的《高等教育质量法律控制系统研究》(2006年)从法律的角度研究高等教育质量问题,刘建发的《教育财政投入的法制保障研究》(2006年)研究高等教育财政投入法律问题,周叶中和周佑勇 主编的《高等教育行政执法问题研究》(2007年)系统研究了高等教育行政执法法治问题,周宁宁的《高等职业教育立法研究》(2008年)和冯哲编著的《高等职业教育法治化研究》(2009年)研究高等职业教育立法问题,湛中乐的《公立高等学校法律问题研究》(2009年)研究公立高等学校的一系列法律问题,申素平的《高等学校的公法人地位研究》(2010年)专门研究高等学校的法律地位,余雅风的《构建高等教育公共性的法律保障机制》(2010年)从教育公共性的角度研究法律保障问题,黄明东的《中、美、法高校教师法律地位比较研究》(2011年)研究高校教师的法律地位,韩兵的《高等学校的惩戒权研究》(2014年)研究高等学校惩戒权问题,等等。
以《高等教育法学》这本教材为例,其大部分内容并不是在叙述高等教育法制,而是在介绍教育法学的一般原理。他关于建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设[[34]]的论述创造性地发展了中国特色社会主义法治理论。
(二)高等教育法治研究的重心在于大学治理 有学者运用计量学方法对2004-2016年期间发表于中文核心期刊的论文进行了分析,发现除了个别年份之外,与大学治理相关的论文在数量上呈逐年大幅上升趋势行政和解金 一、国家治理现代化呼唤行政方式创新 党的十八届三中全会提出:全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。
注释: []中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报,2013-11-16(001). [2]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报,2014-10-29(001). [3]决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[N].人民日报,2017-10-28(001). [4]参见莫于川,等.柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角[M].厦门:厦门大学出版社,2001:14. [5]莫于川,等.行政执法新思维[M].北京:中国政法大学出版社,2017:450. [6]陆伟明.服务行政法论[M].北京:中国政法大学出版社,2012:17. [7]莫于川,等.行政执法新思维[M].北京:中国政法大学出版社,2017:引论:3. [8]参见莫于川.政府法律顾问的时代使命与角色期盼[J].广东社会科学,2017(1):233. [9]参见莫于川.城管换装之法文化意蕴[N].民主与法制时报,2017-03-16(007). [10]阎磊.行政契约批判[M].北京:知识产权出版社,2011:中文摘要:3. [11]国务院.全面推进依法行政实施纲要[Z].国务院公报,2004(16). [12]中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见[Z].国务院公报,2016(2). [13]中共中央,国务院.法治政府建设实施纲要(二〇一五—二〇二〇年)[Z].国务院公报,2016(1). [14]《中华人民共和国行政强制法》,第5条. [15]莫于川,等.行政执法新思维[M].北京:中国政法大学出版社,2017:引论:3. [16]张世信.行政法总论[M].上海:复旦大学出版社,2002:246. [17]参见莫于川.政府法律顾问的时代使命与角色期盼[J].广东社会科学,2017(1):233. [18]参见肖钢.积极探索监管执法的行政和解新模式[J].行政管理改革,2014(1):4. [19]参见证监会详解资本市场法律法规制度,已草拟证券期货行政执法和解试点方案[N].证券日报,2014-11-01(A01). [20]参见杨建顺.中国行政规制的合理化[J].国家检察官学院学报,2017(3):85-87. [21]参见莫于川.协调和解是行政法制革新的亮点[N].法制日报,2007-04-10(003). [ 22]参见中国证监会《行政和解试点实施办法》.同月,为配合《行政和解办法》的实施,中国证监会会同财政部共同制定了《行政和解金管理暂行办法》,对行政和解金的管理和使用等内容进行了具体规定。行政行为是一种单方、命令、强制和刚性的执法手段。
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